Существует ли налоговый риск у организации вследствие неудержания НДФЛ, если договор с дистрибьютором не перезаключался?

Вопрос:

Организация заключила договор с дистрибьютором — физическим лицом и выступала налоговым агентом по НДФЛ при выплате вознаграждения дистрибьютору. Впоследствии дистрибьютор зарегистрировался как индивидуальный предприниматель и начал уплачивать НДФЛ самостоятельно. Существует ли налоговый риск у организации вследствие неудержания НДФЛ, если договор с дистрибьютором не перезаключался?

Ответ:

Существует риск привлечения организации к ответственности в виде штрафа в размере 20% от суммы НДФЛ, которая не была удержана при выплате вознаграждения дистрибьютору.

Рекомендуется составить дополнительное соглашение, в котором указать, что стороной по договору является индивидуальный предприниматель с момента его регистрации в налоговых органах. Также следует запросить копию свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Обоснование:

В соответствии с п. 1 ст. 226 Налогового кодекса РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доход, обязаны исчислить и удержать соответствующую сумму НДФЛ при выплате дохода налогоплательщику. Вместе с тем физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, самостоятельно исчисляют и уплачивают НДФЛ (пп. 1 п. 1 ст. 227 НК РФ).

Следовательно, при выплате доходов индивидуальному предпринимателю организация не обязана выступать в качестве налогового агента. Важно понимать, что такие доходы должны быть получены предпринимателем в результате осуществления им предпринимательской деятельности. В случае если стороной договора выступает физическое лицо, а не индивидуальный предприниматель, существует риск, что доход, полученный по данному договору, будет признан личным доходом физического лица. Так, в Письме Минфина России от 08.12.2010 N 03-04-05/3-715 разъясняется, что задолженность организации перед физическим лицом по отношениям, возникшим до регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, выплаченная после регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, не относится к доходам, полученным от осуществления предпринимательской деятельности. На организацию, признаваемую на основании ст. 226 НК РФ налоговым агентом, возлагается обязанность по удержанию налога на доходы физических лиц при фактической выплате такой задолженности налогоплательщику, а также по перечислению сумм исчисленного и удержанного налога в соответствующий бюджет.

В Письмах Минфина России от 22.07.2011 N 03-04-06/3-176, от 01.02.2011 N 03-04-06/3-14 подчеркивается, что в документах, являющихся основанием для выплаты дохода предпринимателю, должно быть отражено, что такая выплата была произведена индивидуальному предпринимателю в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

В Письме Минфина России от 21.03.2011 N 03-04-06/3-52 разъяснено более подробно, что в документах, являющихся основанием для выплаты дохода предпринимателю, должно быть отражено, что договор с организацией заключен индивидуальным предпринимателем (номер и дата свидетельства о государственной регистрации, орган, выдавший документ, ИНН) в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности. В платежном поручении должна содержаться ссылка на указанный договор.

При рассмотрении подобных споров суды также основываются на содержании договора. В частности, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 02.08.2004 N А11-7180/2003-К2-Е-2837 отмечается, что в договоре, заключенном с физическим лицом, отсутствуют данные свидетельства о регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации существует риск привлечения организации к ответственности в виде штрафа в размере 20% от суммы НДФЛ, которая не была удержана при выплате вознаграждения дистрибьютору (ст. 123 НК РФ).

В Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу N А41-30523/10 отмечается, что регистрация в качестве индивидуального предпринимателя сама по себе не влечет обязательное перезаключение договора.

Однако в целях снижения налоговых рисков рекомендуется перезаключить договор с дистрибьютором. На практике допускается составление дополнительного соглашения, в котором указывается, что стороной по договору является индивидуальный предприниматель с момента его регистрации в налоговых органах (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.03.2011 по делу N А42-1035/2010). Дополнительно следует запросить у дистрибьютора копию свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.