Вправе ли строительная организация учесть расходы на рекламу при исчислении налога на прибыль?

Вопрос:

Строительная организация разместила рекламу в журнале, посвященном вопросам строительства. При размещении рекламы пометка «На правах рекламы» не сделана. Вправе ли строительная организация учесть расходы на рекламу при исчислении налога на прибыль?

Ответ:

Строительная организация при размещении рекламы в журнале, если пометка «На правах рекламы» отсутствует, вправе учесть расходы на рекламу при исчислении налога на прибыль, но не исключены претензии со стороны налоговых органов.

Обоснование:

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон N 38-ФЗ)).

В соответствии с пп. 28 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ расходы на рекламу признаются прочими расходами, связанными с производством и реализацией. Объявления в средствах массовой информации (в том числе объявления в печати) являются расходами на рекламу и подлежат учету в полном объеме при исчислении налога на прибыль (п. 4 ст. 264 НК РФ).

При этом следует принимать во внимание, что размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «Реклама» или пометкой «На правах рекламы». Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий (ст. 16 Закона N 38-ФЗ).

В связи с этим в Письмах Минфина России от 15.06.2011 N 03-03-06/2/94, от 27.06.2007 N 03-03-06/1/418 подчеркивается, что для признания расходов на размещение рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, размещение текста рекламы должно сопровождаться пометкой «Реклама» или пометкой «На правах рекламы».

В Письме Минфина России от 27.06.2007 N 03-03-06/1/418 отмечается, что при отсутствии пометки «На правах рекламы» публикации не признаются рекламными и расходы на такие публикации не учитываются в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Вместе с тем судебная практика складывается в пользу налогоплательщика. Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011 N 09АП-25040/2011-АК по делу N А40-17359/11-115-57 отмечается, что Закон N 38-ФЗ не содержит положения о том, что сообщение о рекламном характере информации должно включаться в содержание такой информации. В силу данного аргумента вывод налогового органа о необоснованном учете расходов на рекламу судом отклоняется. В Постановлении ФАС Московского округа от 21.02.2008 N КА-А40/410-08-П по делу N А40-50906/06-117-310-39 указывается, что отсутствие на публикациях в СМИ пометок «На правах рекламы» не влияет на обоснованность расходов и выявление их рекламного характера.

Таким образом, при учете расходов на рекламу в рассматриваемой ситуации не исключены претензии со стороны налоговых органов, но велика вероятность отстоять право на учет данных расходов в судебном порядке.